O CONTRATO E O ESTADO
O contrato caracteriza-se, principalmente, pela vontade das partes. O Estado procurou garantir ao indivíduo que houvesse equilíbrio entre os contratantes, independente de sua condição social, técnica, econômica, etc., porém no dia-a-dia tal intenção apresentou-se desacreditada. O que temos é um Estado interferindo na vida econômica, limitando a liberdade legal de contratar e diminuindo a esfera da autonomia privada, a qual passa a sofrer crescentes cortes, sobre todas, a liberdade de determinar o conteúdo da relação contratual.
Destarte, o Estado encontra-se determinado a dirigir a economia, impondo o conteúdo a certos contratos, proibindo a introdução de certas cláusulas e exigindo, para sua validade, a obrigação de inserir na relação contratual disposição legal e regulamentar.
Podemos admitir que o Estado impõe sua autonomia, principalmente, na fixação de dois conceitos:
Sendo certo que os contratos que têm causa contrária à lei de ordem pública e aos bons costumes são nulos.
Podemos analisar por três prismas a participação do Estado na busca do equilíbrio entre os contratantes:
1º consistiu na promulgação de grande número de leis de proteção à categoria de indivíduos mais fracos econômica ou socialmente, compensado-lhe a inferioridade com uma superioridade jurídica.
2º outra forma é a legislação de apoio aos grupos organizados, como os sindicatos, para enfrentar em pé de igualdade o contratante mais forte.
3º o dirigismo contratual, exercido pelo Estado através de leis que impõem ou proíbem certo conteúdo de determinados contratos, ou sujeitam sua conclusão ou sua eficácia uma autorização de poder público.
- Podemos sintetizar que: Contrato individual do trabalho consagra o ato jurídico entre as partes – empregador e empregado – o qual regula as relações básicas de direito e deveres.
Por vezes encontraremos na avaliação de vínculo entre empregador e empregado seu liame pelo contrato de trabalho ou pela relação de trabalho. O certo é que ambas as formas são usadas com o mesmo significado, visando esclarecer que entre as partes existe um vínculo jurídico de trabalho. Não há uniformidade no conceito, seja através da lei, ou ainda, pela interpretação dos juristas. Há essa lacuna através da expressão “trabalho”, que é genérica, que deveras tende a atingir a todo trabalhador, doméstico, temporário, autônomo, etc, mas a questão do respectivo vínculo é mais específica, compreendendo apenas o empregado. Razão pela qual encontramos alguns juristas simpatizantes pelo termo “Contrato de Emprego” ou “Relação de Emprego”, dentre eles José Martins Catharino, Sergio Pinto Martins e Amauri Mascaro Nascimento.
Em nosso ordenamento jurídico, mas especificamente na CLT, podemos encontrar o vínculo do trabalho tutelado pelo Contrato Individual de Trabalho a partir artigo 442.
FORMA DO CONTRATO
A relação de emprego não necessita de formalidade escrita, não há exigência legal em nosso ordenamento jurídico para isso, é uma faculdade das partes, pois é amparada pelo princípio da primazia da realidade e da proteção, porém é prudente que na possibilidade de ter sua forma versada em cláusulas contratuais, a interpretação a intenção das partes será mais conclusiva.
Verbal ou Tácito – art. 443 da CLT: Nesse caso, não há acordo escrito, forma-se pela confiança entre as partes, pela oralidade do acordo e pelo comportamento, é a primazia do trabalho que fundamentará os direitos, como persevera o art. 447 da CLT "Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados, na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade."
Escrito ou Expresso – art. 443 da CLT: as cláusulas contratuais visam tutelar entre empregador e empregado as obrigações e deveres entre as partes, não devendo ferir, principalmente, os direitos assegurados na Constituição Federal, CLT ou normas coletivas de trabalho.
Ementa:Acórdão : 02970315003 Turma: 09 Data Julg.: 25/06/1997 Data Pub.:22/07/1997 Processo : 02960095078 Relator: ILDEU LARA DE ALBUQUERQUEContrato de trabalho-direitos e obrigações. O contrato de trabalho representa a realização de vontades das partes que, ao firmá-lo, assumem direitos e obrigações que deverão ser respeitados e cumpridos
CONTRATO ESCRITO
Nulo ou Anulável
O contrato é um instituto, que como outros merece forma especial para se caracterizar, possui peculiaridades que devem ser seguidas, sob conseqüência de sua natureza existencial ser considerada nula ou anulável.
As Partes
As obrigações e deveres existentes entre as partes são figuras que podem nascer da simples relação de fato; ou seja, não é necessária a constituição do contrato, porém a existência do contrato caracteriza a vontade consciente das partes, esquadrinhando os interesses que cercam a relação de trabalho.
Autonomia do Contrato
O contrato de trabalho não se reveste de exclusiva autonomia, as partes não podem pelos seus próprios interesses formalizar obrigações e deveres em confronto com a lei e a ordem pública. E ainda, percebe-se que o Estado manifesta-se através de diversas leis que conduzem a formação do contrato, não se caracterizando pela vontade exclusiva das partes, mas tutelado pelo Poder Público.
Quando de forma escrita, o contrato surge através de uma estrutura formal, visando criar um vínculo jurídico entre empregador e empregado, sem prejuízo à proteção do trabalhador. Destarte, deve o contrato ser precedido da identificação das partes, cláusulas essenciais e formação de consentimento. Podemos então admitir que três requisitos são necessários na construção da estrutura jurídica do contrato individual de trabalho.Da Qualificação das Partes
Identificar as partes segue a forma de mencionar quem é o empregador e quem é o empregado. Oempregador pode ser pessoa jurídica ou pessoa física individual, sendo aquele devidamente inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) ou, no caso deste, no Cadastro Específico Individual (CEI) do INSS, ainda, pela expressão do artigo 2º, § 1º da CLT
“Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.
Também constará o endereço completo da sede do empregador e sua atividade econômica principal.
O empregado é somente pessoa física, portadora da Carteira de Trabalho Profissional e da Seguridade (CTPS) e CPF, devendo constar endereço completo e data de nascimento.
Nota
A identificação correta e completa das partes no contrato de trabalho proporciona uma transparência mais adequada nas relações, podendo a partir dessas informações constituir outras importantes para um eventual litígio, como por exemplo, o local de trabalho, objeto da atividade do empregador e a capacidade das partes. E partindo dessas informações constituir a validade das partes, as quais eivadas de vícios podem caracterizar um contrato nulo ou anulável.
Da Cláusula Essencial
Cláusula essencial num contrato de trabalho deve ser entendida como aquela primordial à tutela do empregado e aos requisitos da lei. Podemos analisar que não existe contrato de trabalho a título gratuito, sendo certo que toda prestação de serviço empregatícia tem sua onerosidade. Assim podemos incluir entre as cláusulas essenciais:
a) Modalidade do contrato: Determinado ou Indeterminado;
b) Se contrato determinado: data de início e fim;
c) Valor da contraprestação pelos serviços prestados como empregado;
d) Dia e horário de trabalho;
e) Período de descanso na jornada e entre jornadas;
f) Cargo a ser ocupado pelo empregado;
g) Data de admissão.
TRT 2ª - Acórdão : 02980391667 Turma: 10 Data Julg.: 21/07/1998 Data Pub.: 07/08/1998 "A Constituição Federal estabelece patamares mínimos de direitos, abaixo dos quais não será lícito contratar. Daí, tanto a lei ordinária, quanto o regulamento de empresa, o contrato e a norma coletiva poderem estabelecer mais direitos do que os previstos na Carta Magna, tal não implicando em violação de seus preceitos.".
Do Consentimento
Consentimento é o cerne da questão em qualquer tipo de contrato, não podia ser diferente no contrato de trabalho. Consentir é estar de acordo, é promover sua fidelidade, é demonstrar que saberá o que fazer e o que terá como contraprestação. Ferir essa formalidade é tornar o contrato anulável, pois nenhuma pessoa pode coagir outra a assinar ou tomar parte de um contrato.
Nos dizeres de Prof. Fran Martin “Diz-se que um contrato é consensual quando se forma e gera obrigações pelo simples consentimento das partes; assim, não é necessário nenhum outro fato para tornar o contrato perfeito e, conseqüentemente, exeqüível. O mero acordo de vontades faz nascerem as obrigações para a existência das quais o contrato se formou”.
Assim é o contrato de trabalho, regulado também pela vontade das partes, o que pode ser simbolizado expressamente pela assinatura, seguida ou não de testemunhas.
TRT 2ª - Acórdão : 20010443236 Turma: 08 Data Julg.: 30/07/2001 Data Pub.: 14/08/2001
Nos contratos de trabalho com menor de idade (entre 14 e 18 anos), é imprescindível a assinatura do representante legal, pois sua ausência torna o contrato anulável.
Das Cláusulas Assessórias
Afora a obrigação de formar uma estrutura jurídica legal, pode-se nos contratos acrescentar cláusulas que lhes possam valer de adaptação à necessidade do empregador e do empregado, sendo livre o estipulado entre as partes, nos limites da lê.
“As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes” art. 444 da CLT,
Dentre as cláusulas assessórias, destacamos:
a) Prorrogação na jornada de trabalho;
b) Autorização para descontos de benefícios concedidos;
c) Determinação de disposição para o exercício de outra atividade, quando da ausência da principal;
d) Possibilidade de viagem;
e) Transferência de local de trabalho;
f) Prorrogação de prazo no contrato determinado;
g) Cumprimento extensivo ao regulamento interno da empresa;
h) Responsabilidade por danos causados, ainda que por culpa ou dolo;
i) Mudança de horário;
j) Eleição do foro competente.
TRT 2ª - Acórdão : 20010346001 Turma: 08 Data Julg.: 18/06/2001 Data Pub.: 13/07/2001
Nota: Alguns contratos mencionam acordo de compensação, entendemos ser tríplice a participação, sendo necessário à presença do sindicato, razão pela qual não é inserida como cláusula acessória, e sim dimensionada por acordo separado.
Secretaria da Relação do Trabalho Portarias SRT n.º 1 de 22/03/02 EMENTA Nº 13 3BANCO DE HORAS. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. A compensação de jornada de trabalho prevista no § 2º, do art. 59, da Consolidação das Leis do Trabalho, somente pode ser efetivada por convenção ou acordo coletivo de trabalho. Se pactuada mediante acordo individual, terá o empregador que pagar como extras as horas trabalhadas além das regulamentares do contrato de trabalho.
Com esses requisitos mínimos temos assegurado um contrato homologado pela tutela do empregado e pela legislação.
CARACTERÍSTICAS
Bilateral: É a participação do sujeito ativo (empregador), podendo ser pessoa física ou jurídica e do sujeito passivo (empregado), necessariamente pessoa física, portanto é necessário haver duas partes. Podendo o empregador ser coletivo, mas o empregado somente individual.
Consensual: Deve haver entre as partes o consentimento, independente da formalidade, se escrito ou verbal.
Oneroso: A relação contratual entre empregador e empregado não pode ser valer de gratuidade, devendo a mesma ser expressa quanto ao pagamento pela prestação de serviço.
Sucessivo: É de trato sucessivo aquele contrato que permite haver continuidade na relação de trabalho, típico do contrato de trabalho.
Não solene: Ao contrário de alguns contratos no âmbito comercial, o contrato de trabalho não se percebe por solenidade, é da primazia da realidade, tanto que pode ser tácito ou expresso.
TRT 2ª - Acórdão : 19990660436 Turma: 10 Data Julg.: 30/11/1999 Data Pub.: 18/01/2000 Processo : 02980486439 Relator: VERA MARTA PUBLIO DIAS - CONTRATO DE TRABALHO - CARACTERIZAÇÃO. "O contrato de trabalho no Brasil não requer formas solenes e as normas legais que o regulam são de ordem pública imperativas. Por conseguinte, os fatos reveladores dos elementos da relação de trabalho é que devem ser considerados para aferição da existência do contrato de trabalho. Podem ser ajustados com qualquer nome: contrato por obra certa, empreitada, temporário, estágio, etc. Se a realidade evidencia o contrato de trabalho, ele aí está."
Da relação de trabalho nasce para o empregador e para o empregado requisitos que são pressupostos necessários, vejamos:
a) O contrato gera continuidade na prestação de serviço, independente da periodicidade, não é eventual, mas contínuo;
b) Aquele que assume com o empregador compromisso por meio do contrato, passa estar diante desse subordinado às suas determinações, devendo acatá-las como zelo e qualidade;
c) É intransferível a prestação assumida pelo empregado, não sendo possível solicitar a outro que a faça, é completamente pessoal;
d) O empregado não assume os riscos inerentes da relação do trabalho, não participa da má sorte que pode seguir a empresa, mas pode participar dos lucros. O risco da atividade econômica é exclusivo do empregador, artigo 2º da CLT.
A prestação de serviço realizada pelo empregado, através do contrato individual de trabalho, pode ser condicionada por tempo determinado ou indeterminado, art. 443 da CLT.
No exercício de uma atividade econômica, em face do nicho de atividades que existem no complexo sistema do capitalismo, é prudente permitir que as contratações de empregados possam circunscrever os fins momentâneos pelo qual uma empresa se encontrar. Também por essa peculiaridade social, temos na legislação formas adaptáveis a tais momentos, à qual é desenvolvida com critérios específicos e norteada pela tutela legal.
Determinado
O contrato de trabalho por prazo determinado deve ter um início e um fim ou a realização de um trabalho, ambos pré-determinados. Porém há limitação para exercitar o referido contrato, pois sua validade é vinculada a três figuras e possuem duração máxima:
a) art. 443 § 2º da CLT “de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo”;
Acórdão : 02980586697 Turma: 01 Data Julg.: 11/11/1998 Data Pub.: 24/11/1998 Processo : 02980044835 Relator: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA Contrato por obra certa. Atividade permanente. Irrelevância. A provisoriedade que justifica a contratação por prazo determinado não está relacionada com a atividade econômica da empresa, mas à natureza do serviço para o qual foi contratado o empregado. A atividade econômica, notadamente no seguimento de prestação de serviços, embora permanente, pode estar direcionada a serviços específicos, isolados e de duração determinada. Contexto em que seria inviável o próprio empreendimento, se mantido um quadro permanente de empregados para serviços sazonais ou marcados pela incerteza.
A alínea “a” mantém relação com as possíveis funções que o empregado possa praticar na empresa, objetivando atingir finalidades específicas da empresa, como por exemplo a fabricação de produtos em determinados períodos, como ovos de Páscoa e panetone. Não é tratada nessa alínea a “transitoriedade” das atividades econômicas da empresa, mas somente a “transitoriedade” da função do empregado.
b) art. 443 § 2º alínea “b” “de atividades empresariais de caráter transitório”;.
Acórdão : 20000004817 Turma: 05 Data Julg.: 11/01/2000 Data Pub.: 28/01/2000 Processo : 02990049210 Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA - CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. SERVIÇOS DE NATUREZA TRANSITÓRIA. ART. 443, PAR. 2º, CLT - A vocação do contrato é a de prazo indeterminado. O trabalho que possa dar prestígio a uma relação transitória deve constar expressamente do contrato (princípio da transparência). A simples menção de trabalhos transitórios no contrato a termo e sem qualquer comprovação nos autos retira o alento da excepcionalidade e direciona para a regra geral que é o contrato por prazo indeterminado.
Nessa alínea, o foco principal é a atividade econômica da empresa, a qual sendo transitória, poderá contratar empregados por tempo determinado conforme sua necessidade, a exemplo de uma feira de exposição.
Os contratos de trabalho relacionados nas alíneas “a” e “b” podem ter duração máxima de 2 (dois) anos, podendo ser dividido em dois períodos contínuos, sendo que a soma deles não ultrapasse o limite de duração.
Duas exigências devem ser observadas:
1ª- ao separar os períodos ou datas, só é possível 1 (uma) e mais 1 (uma)
2ª - ao somar, os períodos não podem ser superior a 2 (dois) anos.
Exemplo:
a) admissão 01/04/2001;
b) término 30/07/2002;
c) de 01/04/2001 a 30/07/2002 temos 1 anos e 4 meses
d) prorrogação de 01/08/2002 até 31/03/2003 - 8 meses
e) no total temos 2 (dois) anos em dois períodos.
c) art. 443 § 2º alínea “c” “de contrato de experiência”.
O mais comum dos contratos determinados é a alínea “c”, com duração máxima de 90 (noventa) dias, também é possível fracionar em dois períodos, sendo que a soma deles não ultrapasse o limite de duração.
Duas exigências devem ser observadas:
1ª- ao separar os períodos ou datas, só é possível 1 (uma) e mais 1 (uma)
2ª - ao somar os períodos não podem ser superior a 90 (noventa) dias.
Exemplo:
a) admissão 01/06/2002;
b) experiência até 30/07/2002;
c) de 01/06/2002 a 30/07/2002 temos 60 dias
f) prorrogação só por mais 30 (trinta) dias, se as partes concordarem.
Se o empregador renovar o contrato por novo prazo determinado, tendo já esgotado o limite de cada modalidade, estará à margem das conseqüências do art. 451 da CLT; ou seja, transformando o contrato em indeterminado.
LUÍS CARLOS CÂNDIDO MARTINS SOTERO DA SILVA Juiz Relator ACÓRDÃO N° 021550/2000-SPAJ PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 8.500/99-ROS-3 - CONTRATO A PRAZO. AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS JUSTIFICADORES. FRAUDE. DESCARACTERIZAÇÃO. ARTS. 443, § 2º, E 9º DA CLT. O contrato por termo certo só será válido em se tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, ou de atividades empresariais de caráter transitório ou ainda de contrato de experiência (alíneas “a”, “b” e “c” do § 2º do art. 443 da CLT). Nesse diapasão, importa analisar, num caso concreto, a presença ou não desses elementos, pouco importando com a denominação que se lhe dê o contrato. Deve-se ter em vista, para efeitos do Direito do Trabalho, o que se convencionou chamar de contrato-realidade, pois este é que efetivamente disciplina os direitos e as obrigações contratuais. Se a função do obreiro insere-se na atividade-fim do empregador, não há como se dar validade ao contrato por prazo determinado celebrado, dada a incidência do art. 9º da CLT.
Não podemos deixar de mencionar que há outros contratos determinados, os quais estão vinculados a profissões específicas, como de atleta profissional e de artistas, que possuem leis próprias, bem como a Lei n.º 9.601/98.![]()
Deverá o empregador na semana do término do contrato determinado, havendo termo de compensação, suspender o termo naquela semana, pois se houver compensação de dia posterior ao término, o contrato vigorará como indeterminado.
Exemplo: Um empregado contrato em 02/07/02 com término em 30/08/02. Se na semana do final do contrato (26/08/02 a 30/08/02) esse empregado compensar o dia 31/08/02 (Sábado), tal fenômeno transformou o contrato de trabalho em prazo indeterminado, por ter extrapolado a data limite (30/08/02).
Havendo interesse do empregador em dar continuidade à prestação de serviço com o mesmo empregado na condição na forma de contrato a termo, poderá fazê-lo desde que este empregado tenha sido contratado nas condições do art 443 §2º alíneas “a” e “b”. Dessa forma é possível o empregador dar seqüência nos contratos acabados, é o que permite o art. 452 da CLT. Nas condições da alínea “c” do art. 443 da CLT, não há essa seqüência, após a conclusão do prazo de experiência, havendo interesse o contrato terá continuidade com prazo indeterminado.
Ø Mais modernamente, a partir de 1998, o Estado vem trabalhando na flexibilização das leis trabalhistas, criando sistemas alternativos para atender à demanda do mercado de trabalho e as necessidades das empresas. Dessa forma soma-se ao tradicional contrato individual de trabalho determinado a Lei 9.608/98 com fins específicos e formalidades próprias, a qual deve ser estudada separadamente, em razão das diferenças sociais e fiscais.
Indeterminado: Na relação de trabalho o contrato indeterminado é uma figura predominante entre as outras modalidades de contrato, tem data de início certa, porém sem prazo fixo para o término. Quando se inicia após um contrato determinado é necessário constituir outro como indeterminado. Exceção no contrato de experiência, ao qual é possível dispor de uma cláusula no contrato mencionando que após o prazo, se nenhuma parte se manifestar em contrário, passará a ser indeterminado, proposta de cláusula:“Ao término do prazo pactuado e permanecendo o empregado no desempenho de suas atribuições, transformar-se a o presente contrato em prazo indeterminado, com plena vigência de todas as demais disposições contratuais”.
Se após o término de um contrato a prazo determinado, incluindo o de experiência, o empregado for contratado novamente num período de 6 (seis) meses, o novo contrato será caracterizado como indeterminado, salvo se o término ocorreu em razão da execução de serviços especializados ou a realização de certos acontecimentos, art. 452 da CLT.
Ao longo da relação de trabalho novos fatos ocorrem e determinam alterações nessa relação. Considerando que temos de um lado o empregador e do outro o empregado, vinculados normalmente por um contrato individual de trabalho, temos que nesse tripé podem ocorrer alterações, porém vigiadas pelo Estado, o qual visa proteger nessa relação o empregado, por entender estar no polo mais frágil; logo, não há livre arbítrio a nenhuma das partes e nem ser aplicado unilateralmente a alteração contratual, conforme dispositivo legal art. 468 da CLT"Nos contratos individuais de trabalho só é lícita à alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.(...)”
CONTRATO DE TRABALHO
EMPREGADOR 
EMPREGADO
EMPREGADOSem prejuízo ao empregado
Com mútuo consentimento
TRT 15° - Acórdão 050361/2001-SPAJ do Processo 00291-1999-049-15-00-4 ROS (39547/2000-ROS-5) disponível a partir de 03/12/2001. Juiz Relator JOSÉ ANTONIO PANCOTTI ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 468 DA CLT - A empregadora pode - dentro de seu poder diretivo e de comando - alterar as condições de trabalho do empregado, implementando as modificações que melhor lhe aprouver. Entretanto, o poder não é absoluto e deve ser utilizado dentro do regime da razoabilidade. Nesse sentido, a alteração lícita do contrato de trabalho requer a presença de 02 elementos: 1) - existência de mútuo consentimento; 2) - inexistência de prejuízos ao empregado. No caso, o consentimento para a mudança de local de trabalho se fez presente, ainda que tacitamente. Todavia, a alteração contratual (de vigia noturno no âmbito da empresa para doméstico) acarretou manifestos prejuízos ao autor, que deixou de perceber adicional noturno, de ter depósitos do FGTS na conta vinculada e, demitido, de ser beneficiário das quotas do seguro-desemprego. Ausente o segundo requisito, resta patente a violação ao art. 468 da CLT. Recurso Ordinário a que se dá provimento, para retirar a validade da alteração contratual "in peius".
Destes três principais elementos: empregador, contrato de trabalho e empregado, cada qual pode ensejar em alteração.
Do Empregador
O empregador pode sofrer com as alterações em seu negócio, podendo transacionar, doar, dispor como bem entender; e ainda, ser acometido do evento morte. A administração dos seus negócios é uma faculdade legal ao empresário, mas no que tange à relação com os empregados a disponibilidade em administrar é tutelada pela lei; assim, os contratos de trabalho existentes permanecerão invioláveis, onde o direito adquirido é protegido, assim preceitua o art. 10 e 448 da CLT. Destarte o novo comando da empresa ou as alterações de suas finalidades econômicas e jurídicas não provocam mudanças na relação jurídica com o empregado.
Do Empregado
Nas condições de empregado é importante saber que a doutrina e a jurisprudência têm consagrado algumas formas que não permitem alterações no contrato. Quando um profissional é contratado como empregado, seu contrato é personalíssimo, intransferível e de trato exclusivo, por conseguinte não sofre alterações, independente das ocorrências que esse empregado possa sofrer, podendo o contrato ficar suspenso ou interrompido, mas em nenhum momento suas prerrogativas de trabalho serão, por vontade do empregado, relegadas a outro.
Do Contrato
Já na estrutura do contrato certas alterações são suscetíveis de acontecer, mas muitas têm sido a proteção às alterações, sendo que elas não podem prejudicar o empregado, até mesmo com o consentimento deste.
PROCESSO TRT 15ª Nº 02.547/99-RO-3 RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª VARA DE SOROCABA Juiz Relator DOMINGOS SPINA EMENTA: Alteração da jornada de trabalho. Possibilidade. É válido o termo de alteração de contrato de trabalho assinado pelo empregado, a fim de ampliar a jornada de trabalho, desde que a reclamada proceda o respectivo aumento salarial. O vício do consentimento, ou seja, a alegada coação na assinatura do termo deve ser cabalmente provada, não podendo ser presumida.
PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 35.771/2001-0 ACÓRDÃO N° 008703/2002-PATR RECURSO ORDINÁRIO Juiz Relator ANTÔNIO MIGUEL PEREIRA JORNADA CONTRATUAL - ALTERAÇÃO UNILATERAL - IMPOSSIBILIDADE A teor do caput do artigo 468, da CLT, só é lícita a alteração do contrato de trabalho por mútuo consentimento, e desde que dela não decorra prejuízo ao empregado. Na hipótese dos autos, houve majoração de horas e a transformação do salário-hora em salário mensal, implicando verdadeira sonegação das horas extras efetivamente laboradas.
Da Alteração no Local da Prestação de Serviço
Importante questão a ser verificada no pacto laboral é a mudança de localidade. O empregado é contrato para exercer suas funções em determinado local, entendendo como local o município, e no decorrer da prestação de serviço, ou ainda, no início da prestação, ele é deslocado a trabalhar em outra localidade, esse caso produz uma alteração na relação empregatícia, incluindo ônus e formalidade própria.
Para Sérgio Pinto Martins "Não haverá transferência se o empregado continuar residindo no mesmo local, embora trabalhando em município diferente. Inexistirá também transferência se o empregado permanecer trabalhando no mesmo município, embora em outro bairro deste" obra citada ao final
Há quatro situações que despertam análises mais detalhadas:
1ª - Do Cargo de Confiança
O cargo de confiança é aquele proveniente da responsabilidade que o cargo determina, como diretor, gerente- procurador, são cargos que na verdade fazem às vezes do empregador na gestão do negócio, estando à frente das determinações, como contratar, admitir, comprar, transacionar. Essa situação em que o empregado se encontra, não sofre a restrição da transferência da localidade, podendo ocorrer normalmente e independente do consentimento dele.
O que se deve considerar é a necessidade de sua transferência, como temos sumulado:
“Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469, sem comprovação da necessidade do serviço” TST – súmula 43.
2ª – Da Cláusula Explícita
A segunda é a existência de cláusula explícita, entendendo como tal àquela expressa. Tal formalidade pode se apresentar em cláusula contratual, termo de disponibilidade de transferência ou regulamento interno, proposta de cláusula:
“Durante a vigência desse contrato, o Empregado desde já se obriga a prestar serviço em qualquer localidade do território nacional, para que for designado pelo empregador e onde se mantém ou venha a manter”
Se previsto em cláusula contratual é possível admitir que o adicional de transferência é indevido, conforme julgado:
Ainda que não comprovada a necessidade do serviço, em havendo previsão contratual, é indevido o adicional de transferência, a teor do § 1º do art. 469 da CLT ( TST, RR176.281/95+0, Armando de Brito, ª 5ª T. 2.687/96).
3º – Cláusula Implícita
Uma terceira forma é a cláusula implícita, aquela que fica à margem do pacto laboral, a proveniente da própria função do empregado, da atividade da empresa, como o representante comercial, a secretária executiva.
4º - Transitória
Uma quarta opção é a transitória, à luz do consentimento do empregado e sem prejuízos a este, o ponto alto dessa alteração em local de trabalho diverso daquele contratado, é que o empregado terá um acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os salários que ele recebia na localidade original. Sendo que esse acréscimo poderá ser discriminado em separado no recibo de pagamento e, considerando a situação temporária, poderá ser retirado quando cessar a alteração do local da prestação de serviço, mas permanecendo a transferência manterá o recebimento da referida majoração, inclusive com base para os cálculos mensais ou rescisórios. “Cessada a transferência provisória, cessa o acréscimo, ou seja, não se integra; mas, enquanto durar seu pagamento, será levado em consideração (férias, etc); se rescindido o contrato, também” Valentin Carrion – obra citada ao final.
O adicional de 25% (vinte e cinco por cento) é acrescido sobre os “salários”, percebe-se que o legislador transcreveu salários no plural procurando determinar as várias formas de recebimento, podendo existir a comissão, gratificação na função, adicionais, e outras variantes que podem ser entendidas como salários, transformando numa verdadeira remuneração. É perfeitamente possível, então, admitir que o empregado receberá 25% sobre suas remunerações mensais.
Pode ainda avaliar que a mudança de local não deve trazer prejuízos ao empregado, sendo que as circunstâncias que permitiam um ganho não podem ser privadas, como exemplo as horas extras e a comissão, podendo utilizar uma média aritmédica.
A transferência por si só gera despesas naturalmente, sendo elas de responsabilidade do empregador, conforme o exposto no artigo 470 da CLT, essas despesas são aquelas oriundas com a própria mudança do local (caminhão, transportadora, montador de móveis, etc.), e não geradas em razão da mudança (água, luz, aluguel, etc.), aquelas serão integralmente assumidas pelo empregador, estas conforme acordo.
A transferência do local da prestação de serviço deve manter um nexo causal com a necessidade e o empregado, devendo ser provado. A doutrina tem admitido como necessidade àquela em que o empregador não possui outro empregado habilitado para a execução da atividade; é também extremamente importante esclarecer o caráter definitivo ou transitório da transferência, sendo possível, de forma expressa.
Se entendermos que a relação contratual pode ser uma reta contínua, podemos admitir que ela pode sofrer variações nessa continuidade, não se perderá o vínculo da relação, mas ela terá falhas ou períodos suspensos ou interrompidos. Vejamos:
Início do contrato
continuidade
continuidade ininterrupto
continuidade suspensão ou interrupto
Suspensão ou interrupção na relação contratual afetam a sua continuidade, produzindo efeitos nas obrigações e direitos estabelecidos em lei, acordo coletivo ou contrato. Porém CLT art. 471 garante: “Ao empregado afastado do emprego são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa”.
Quando há interferências no contrato, elas são classificadas em dois grupos, sendo que cada grupo possui característica própria e refletem valores diversos entre um e outro.
SUSPENSÃO
Devemos considerar que um empregado tem o seu contrato de trabalho suspenso quando ele, em regra geral, não recebenenhuma remuneração por aquele período o qual ficou afastado de suas atividades. Afastado é estar impossibilitado de cumprir com suas funções, independente da origem da impossibilidade se pelo empregador, empregado ou outra forma. Podemos destacar alguns exemplos:
a) auxílio doença – a partir do 16º dia – art. 476 CLT;
b) acidente de trabalho – a partir do 16º dia;
c) aposentadoria por invalidez - art. 475;
d) faltas não justificadas;
e) Prestação de serviço militar – após a confirmação do engajamento até 30 dias após a baixa;
São casos específicos que o empregador não participa com o empregado no pagamento de seus salários. Mesmo que o empregado receba valores provenientes de outras fontes (INSS, Soldo Militar, etc.) não há interferência no contrato de trabalho.
Exceção
Como exceção podemos tratar do caso de afastamento maternidade, quando a empregado recebe seus proventos do INSS e em havendo situação de aborto, o período de afastamento não altera a continuidade do contrato, tendo-o como ininterrupto. Art. 131, II da CLT.
INTERRUPÇÃOA interrupção é diferente. O empregado se afasta, mas em razão da natureza do afastamento ele recebe sua remuneração normalmente, como se nada tivesse acontecido. Normal significa receber como se estivesse trabalhando, podendo receber antes (como nas férias) ou depois (como os salários). Assim podemos concluir que há interrupção quando os salários são pagos normalmente, exemplo:
a) férias;
b) auxílio doença – 15 primeiros dias;
c) licença remunerada;
d) descanso semanal remunerado;
e) licença maternidade (exceção);
f) ausência legal. Art. 473 e 430 CLT, entre outros.
É importante entender os efeitos que a suspensão ou interrupção geram no contrato de trabalho.
A lei protege as vantagens adquiridas pela categoria no decorrer do afastamento, independente da forma, art. 477 da CLT, mas produz efeitos nos direitos decorrentes da continuidade do contrato, podendo alterar o direito no décimo terceiro salário, férias, fundo de garantia por tempo de serviço, aviso prévio, etc. Esses direitos e suas alterações, por efeito da suspensão ou interrupção, são tratadas especificamente em cada tópico.
A melhor doutrina entende, que durante o período de contrato determinado ou experiência, a suspensão ou interrupção não tem efeito; ou seja, mesmo havendo afastamento por auxílio doença, por exemplo, o contrato terminará na data prevista ou determinada pelas partes.
ACIDENTE DO TRABALHO - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - A superveniência de acidente de trabalho no curso do contrato de experiência não dilata o termo final até a data da alta médica, nem tampouco gera direito a estabilidade provisória prevista no art. 118, da Lei nº 8.213/91. O referido dispositivo versa sobre a despedida arbitrária ou sem justa causa, não se aplicando aos contratos a termo.(TRT 1ª R - RO 20333/96 - 1ª T - Rel. Juiz Eduardo Augusto Costa Pessôa - Julg. em 30.03.1999 - DORJ 20.04.1999)
Se uma suspensão disciplinar durar mais de 30 dias consecutivos, será o contrato de trabalho rescindido por culpa do empregador.Art. 474 CLT.
v Na relação jurídica de trabalho deve-se analisar a atividade econômica exercida pelo empregador e o objeto da prestação de serviço do empregado. Com base nessas duas pontuações, não podemos encontrar em nenhuma delas uma atividade ilícita.
v Entende-se como atividade ilícita, por exemplo, as contravenções penais: casa de prostíbulo, cambista de jogo do bicho, entre outras.
v O empregado não é obrigado a ter ciência da atividade econômica desenvolvida pelo seu empregador, mas não pode negar o desconhecimento da sua própria atividade.
v Se verificado que a atividade econômica é ilícita, e que o empregado agiu de boa-fé, o contrato é nulo, mas o direito das obrigações contratual permanece.
v Se verificado que a atividade da empregado é ilícita, teremos um contrato de trabalho nulo, e a descaracterização do vínculo trabalhista.
Podemos avaliar algumas decisões jurisprudenciais:
TRT Acórdão : 02970429270 Turma: 09 Data Julg.: 27/08/1997 Data Pub.: 16/09/1997 Processo : 02960275653 Relator: VALENTIN CARRION Contrato de Trabalho. Atividade ilegal. Agiotagem. Impossível o reconhecimento de liame empregatício, quando emerge da prova produzida que o réu desenvolvia atividade ilícita, da qual o autor se beneficiava diretamente, pois alega perceber percentagem sobre o montante negociado
Acórdão : 02930379019 Turma: 08 Data Julg.: 15/03/1993 Data Pub.: 18/11/1993 Processo : 02910081820 Relator: DORA VAZ TREVIÑO ATIVIDADE EMPRESARIAL ILEGAL E VINCULO DE EMPREGO: "EM SENDO ILEGAL A ATIVIDADE DESEMPENHADA PELO RECLAMADO, NAO SE RECONHECE VINCULO DE EMPREGO A TRABALHADOR QUE LHE PRESTE SERVICO."
Se verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou a sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções.
Pode, ainda, o responsável pelo menor pleitear a extinção do contrato de trabalho, se entender que o trabalho está ou possa acarretar a ele prejuízos de ordem física ou moral. Art. 407 e 408 da CLT.
Visando dar proteção ao mercado de trabalho brasileiro, o legislador passou a regular a contratação de estrangeiro como empregado, na CLT art. 352 a 367, Portaria 132/2002 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Entre as previsões legais, instituiu proporção de contratação de estrangeiros nas empresas regulamentas pela legislação brasileira, sendo certo que a garantia de trabalhadores brasileiros é de 2/3 (dois terços) do efetivo de empregados, devendo considerar também o montante da folha de pagamento que envolve os estrangeiros. Por exemplo: Uma empresa com 900 empregados poderá admitir em seu quadro até 300 empregados estrangeiros. Se a folha de pagamento somar a quantia de R$ 120.000,00, a folha com empregados estrangeiros deverá ser de no máximo R$ 40.000,00.
Assim, é importante considerar que os 2/3 (dois terços) permitidos pela legislação estão relacionados à quantidade de empregados ou ao valor total da folha, ao fato que se apresentar primeiro.
Fica fora da contagem da proporcionalidade a função técnica que haja falta de trabalhadores nacionais , assim determinados pelo Ministério do Trabalho.
A CLT, art. 353, esclarece que “equiparam-se aos brasileiros, para os fins deste capítulo, ressalvado o exercício de profissões reservadas aos brasileiros natos ou aos brasileiros em geral, os estrangeiros que, residindo no país há mais de dez anos, tenham cônjuge ou filho brasileiro, e os portugueses” Em razão do exposto, ficam fora da contagem os referidos empregados que se enquadrarem nessa norma.
É garantida a isonomia salarial do empregado brasileiro em função idêntica ao estrangeiro.
“A pessoa jurídica interessada na chamada de mão-de-obra estrangeira, em caráter permanente ou temporário, solicitará autorização de trabalho junto à Coordenação-Geral de Imigração, órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, mediante preenchimento do requerimento constante do Anexo I, assinado e encaminhado por seu representante legal, ou procurador, instruído com os documentos especificados nos demais Anexos que integram a presente Portaria”.
“O estrangeiro terá o prazo de 90 (noventa) dias, contados de seu ingresso no País, para comprovar junto à Coordenação-Geral de Imigração sua inscrição no PIS/PASEP e no CPF/MF, bem como no Órgão de Classe, quando se tratar de atividade regulamentada e sujeita à fiscalização do exercício profissional”.
A referida portaria prevê em seus anexos um modelo contrato de trabalho que deverá ser seguido, sendo certo que o prazo é determinado por no máximo dois anos, podendo ser prorrogado, conforme determina o Decreto nº 86.715/81.
O empregado estrangeiro deve apresentar a carteira de identidade de estrangeiro devidamente anotada, CLT art. 359, bem como a CTPS que o identificará, CLT art. 16 inciso IV.
O procedimento de registro de admissão do empregado estrangeiro residente é realizado da mesma forma que os demais, não havendo distinção.
O contrato de trabalho fica limitado ao período de visto que o estrangeiro temporário possui, podendo ser determinado, pelo prazo de autorização de permanência ou indeterminado, para o visto permanente.
Alguns juristas, dentre eles o celebre Valentin Carrion, destaca a inconstitucionalidade da norma proporcional para os estrangeiros residentes, por entender que a proporcionalidade fere o amparo legal instituído na Constituição Federal.
Constituição Federal, art. 5º, regula o direito de igualdade entre os indivíduos, inclusive os estrangeiros: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” E ainda, inciso XIII “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelece”.
O entendimento não é passivo, nem a jurisprudência registra com clareza a referida proporcionalidade, sendo certo que a previsão legal na CLT permanece e pode ser exigida pelo Ministério do Trabalho através de seus auditores fiscais.
A regulamentação legal da contratação de deficiente físico é dada por resolução do Instituto Nacional da Previdência Social – INSS nº 630/98 e Lei 8.213/91 art. 93 - Instrução Normativa nº 20/2001. A Constituição Federal ou a CLT não determinam qualquer exigência.
A resolução determina que a contratação seja proporcional ao quadro de empregados na empresa de Direito Privado, assim não estão inclusos nessa contagem os eventuais estagiários, autônomos, sócios, etc.
A legislação em vigor visa garantir ao deficiente físico e ao empregado reabilitado possibilidade de ingressar no trabalho, razão pela qual é socialmente visível a pouca preocupação das empresas, também, nessa área.
Do exposto, temos a seguinte tabela:
QUANTIDADE DE EMPREGADOS | PROPORÇÃO |
Entre 100 e 200 | 2% |
Entre 201 e 500 | 3% |
Entre 501 e 1.000 | 4% |
Acima de 1.000 | 5% |
O controle dessa exigência é feito pela fiscalização do Ministério do Trabalho e Ministério da Previdência e Assistência Social.
A dispensa de empregado na condição estabelecida na resolução, ao final de contrato por prazo determinado de mais de noventa dias e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, somente poderá ocorrer após a contratação de substituto em condição semelhante.
Para o cumprimento da referida resolução deve ser admitido como pessoa portadora de deficiência habilitada, aquela não vinculada ao RGPS, que se tenha submetido a processo de habilitação profissional desenvolvido ou homologado pelo INSS e beneficiário reabilitado, o segurado e o dependente vinculados ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, submetidos a processo de reabilitação profissional desenvolvido ou homologado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Uma vez declarado a referida deficiente, a legislação civil, Código Civil art. 3º inciso II, menciona a completa incapacidade para o exercício de suas funções profissionais ou pessoais.
A legislação trabalhista ou previdenciária não se manifestam quanto à qualquer exigência da contratação da pessoa portadora de deficiência mental, razão pela qual é de vinculo particular da empresa.
Porém, caso a empresa resolve efetivar a contratação com uma pessoa em tais condições, é necessário atentar a alguns preceitos legais gerais:
a) obter autorização do médico do trabalho;
b) ser acompanhado da pessoa legalmente responsável pelo interdito;
c) possibilitar o trabalho com a efetiva capacidade da pessoa;
d) procurar orientação na DRT local e avaliar algum impedimento;
e) uma vez registrado, segue o procedimento padrão dos demais empregados;
f) não há incentivo fiscal;
g) toda documentação deve ser assinada juntamente com o responsável pelo interdito.
CONTRATAÇÃO DE APOSENTADO
Contratação de aposentado pode se apresentar à empresa em duas situações:
1ª - já é empregado dessa empresa e requereu sua aposentadoria;
2ª - é aposentado, e está para ingressar na empresa.
Dessas duas situações a legislação preceitua forma diferenciada de tratamento, as quais passaremos a tratar.
No primeiro caso, a questão em volta é saber da necessidade em rescindir o contrato do empregado, assim que o INSS concede a aposentadoria ou manter, sem alteração alguma, a relação contratual.
A presente questão pode ser resolvida das duas formas, não há exigência expressa da rescisão contratual. Assim, pode haver a rescisão, bem como a manutenção normal do contrato.
A diferença se estabelece no contexto econômico, pois a rescisão por aposentadoria não exige o pagamento de aviso prévio e multa de FGTS.
A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 177).
Ocorrida a rescisão, e havendo interesse da empresa manter o empregado , basta registra-lo no dia seguinte à data de afastamento. O contrato que der continuidade deve ser por período indeterminado, por não preencher os requisitos necessário o contrato por prazo determinado.
O segundo caso ocorre quando a empresa resolve contratar uma pessoa já aposentada. Nesse caso não há restrição legal para os casos de aposentado por idade ou por tempo de contribuição, havendo sim, perda da aposentadoria para aquela estabelecida por invalidez, Decreto 3.048/99 art.
48 “O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cessada, a partir da data do retorno” , e aposentadoria especial também sofre com a restrição, Lei 8.213/91 art. 57 § 8º, a mesma penalidade imposta à anterior.
Ocorrendo a contratação do aposentado, nenhuma distinção há em relação aos outros empregados, a lei não estipulou diferença de direitos, obrigações e deveres. Logo, o registro, o contrato, a remuneração, jornada de trabalho, férias, desconto previdenciário e imposto de renda, etc, ocorrem normalmente como os demais empregados.
Devemos considerar num primeiro plano o motivo do desligamento do ex-empregado, é dessa avaliação que deveremos adotar medidas que possam garantir a boa contratação.
“No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente”. CLT,art. 453.
Podemos, então, definir algumas situações para análise:
Decisão Judicial: uma pessoa pode ser readmitida por decisão judicial, esse caso ocorre quando a pessoa, por diversos motivos, recorre à justiça para reaver o seu emprego, é comum a recolocação quando da existência do direito à estabilidade, onde o Juiz define pela readmissão. Os direitos recebidos então por rescisão passam a ser considerados adiantamentos das verbas que vencerão.
Pedido de Demissão: a pessoa pede sua demissão e é readmitido,logo passa a contar novo período, e os valores recebidos anteriormente são tidos como adiantados. Uma observação a ser levada em conta é sobre as férias, pois se não readmitido dentro de 60 (sessenta) dias após o desligamento, ele perde o período aquisitivo anterior, CLT, art. 133, I. O Tribunal Superior do Trabalho criou a Súmula 138 “Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior encerrado com a saída espontânea”
Dispensa sem Justa Causa: a pessoa é readmitida, mas já recebeu suas verbas rescisórias, passando a ter um novo contrato. É possível admitir que nesse caso o contrato de trabalho se iniciará a prazo indeterminado, e não como experiência; salvo, se admitido em novas funções. Pois o contrato de experiência tem função de conhecer as habilidades do profissional, a qual, no presente caso, já é conhecida. O Ministério do Trabalho, procurando dar proteção ao sistema legal de FGTS, determinou em Portaria nº 384/92 que se a readmissão ocorrer em 90 (noventa) dias do desligamento, será tida como fraudulenta frente ao FGTS, pois nesse caso pode se considerar que houve participação da empresa no objetivo de auxiliar o ex-empregado no saque de FGTS; assim, é importante, evitar a readmissão nesse período se o desligamento ocorreu com saque de FGTS.
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