Conceitos Básicos Da Licitação Pública

Conceito
Não seria justo tentar elaborar um conceito próprio para licitação, diante da rica doutrina disponível.
Segundo Sayagues Laso, “licitação pode ser definida como um procedimento relativo ao modo de celebrar determinados contratos, cuja finalidade é a determinação da pessoa que ofereça à Administração condições mais vantajosas, após um convite a eventuais interessados para que formulem propostas, as quais serão submetidas a uma seleção”. (SAYAGUES LASO, La Licitación pública, 1978. p. 9.)
Odete Medauar entende que, “Licitação, no ordenamento brasileiro, é processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado”. (MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, 1996. p. 205.)
Para Carlos Ari Sundfeld, “Licitação é o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público”. (SUNDFELD, Licitação e Contrato Administrativo, 1994. p. 15.)
Na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, “Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir”. (MELLO, Curso de Direito Administrativo, 2004. p. 483.)
Princípios basilares do Instituto
Como todo sistema jurídico, o instituto das licitações também tem seus princípios norteadores. Discorreremos acerca de alguns deles, ainda que forma bastante simples.
O princípio da legalidade, como princípio geral previsto no art. 5º, II, da Constituição de 1988, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei”, obriga a Administração Pública, quando da compra, obra, contração de serviços ou alienação, a proceder de acordo com o que a Constituição Federal e Leis prevêem. A não observação desse princípio impregnará o processo licitatório de vício, trazendo nulidade como conseqüência.
Pelo princípio da isonomia, é assegurado a igualdade no tratamento a todos quantos venham participar do certame licitatório.
O princípio da competitividade garante a livre participação a todos, porém, essa liberdade de participação é relativa, não significando que qualquer empresa será admitida no processo licitatório. Por exemplo, não faz sentido uma empresa fabricante de automóveis tencionar participar de um processo de licitação, quando o objeto do certame seja compra de alimentos.
A Administração Pública se balizará no princípio da impessoalidade para evitar a preferência por alguma empresa especificamente, cuja não observação implicaria prejuízo para a lisura do processo licitatório, e como conseqüência a decretação da nulidade do processo.
Como a licitação busca atender ao interesse público, à coletividade, a escolha e julgamento da melhor proposta obedecerão ao princípio da publicidade, que visa tornar a futura licitação conhecida dos interessados e dar conhecimento aos licitantes bem como à sociedade em geral, sobre seus atos. Outra função desse princípio é garantir aos cidadãos o acesso à documentação referente à licitação, bem como sua participação em audiências públicas, nas hipóteses previstas no art. 39, da Lei nº 8.666/93.
A proposta mais vantajosa nem sempre é a mais barata. Como dizem alguns, às vezes o barato sai caro. A Administração Pública deve saber definir quando, quanto, o que e por que vai comprar, a exemplo da situação onde há opção de compra ou locação. É nessa análise que o princípio da economicidade se revela, auxiliando a aplicação dos recursos públicos com zelo e eficiência.
Decisão do TC/SP reconheceu caráter irregular em contração que não observou o princípio da economicidade (TC/SP Protocolo nº 5.150/026/93, DOE de 05.10.1995)
“2. A princípiologia do novel art. 37 da Constituição Federal, impõe a todos quantos integram os Poderes da República nas esferas compreendidas na Federação, obediência aos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade, eficiência e publicidade.
3. O princípio da impessoalidade obsta que critérios subjetivos ou antiisonômicos influam na escolha dos candidatos exercentes da prestação de serviços públicos, e assume grande relevância no processo licitatório, consoante o disposto no art. 37, XXI, da CF...” (REsp nº 615.432/MG, 1º T., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 02.06.2005, DJ de 27.06.2005.)
Competência Legislativa
Compete à União legislar sobre normas gerais de licitação, de acordo com a Carta Magna de 1988.
Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;
A Lei nº 8.666/93, como lei federal, submete Estados, Municípios e o Distrito Federal ao dever de obediência a seus preceitos gerais sobre licitações e também concede-lhes competência para legislar dentro da esfera concedida pelos dois diplomas legais, desde que não agridam os preceitos dali emanados.
Na lição de Hely Lopes Meireles, “Estados e Municípios podem legislar sobre a matéria, observando as normas de cunho nacional e tratando do que for específico em suas licitações e contratações, segundo as peculiaridades locais”. (MEIRELLES, Licitação e Contrato Administrativo, 1990. p. 33.)

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O dever de licitar
Segundo Carlos Ari Sundfeld, “Têm o dever de promover licitação todos os entes estatais, independentemente do caráter público ou privado de sua personalidade. Destarte, são por ele colhidas tanto as pessoas governamentais de direito público (União, Estados e Municípios, suas autarquias e fundações governamentais de direito público) como as pessoas governamentais privadas (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais provadas)”. (SUNDFELD, Licitação e Contrato Administrativo, 1994. p. 36.)
O enunciado constitucional impõe aos órgãos da União, Estados, Municípios, e DF, o dever de licitar, previsto no art. 37, da CF/88, que diz:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A outorga de concessão ou permissão de serviço público deve ser concedida também mediante processo licitatório, de acordo com o previsto no art. 175, caput, da Constituição.
Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
(...)
Tais exigências são reafirmadas na Lei nº 8.666/93:
Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
(...)
Exceção
Há situações em que não é possível licitar. Isso pode decorrer em função do valor, situação de emergência, calamidade pública, inviabilidade de competição, e demais hipóteses enumeradas nos arts. 24 e 25, denominadas como contratação direta.
A primeira forma é a dispensa, prevista no art. 24 e incisos da Lei nº 8.666/93. A Administração Pública deve se acautelar para que a situação de emergência não tenha sido causada por sua omissão, situação que acarretará na responsabilidade dos agentes responsáveis.
Já os casos em que a licitação é inexigível estão previstos no art. 25 e seus incisos, isto é, quando se tratar de compra de produtos exclusivos, serviços técnicos de natureza singular e contratação de profissionais consagrados, e outros casos ali especificados.
Tanto a contratação por dispensa quanto por inexigibilidade deverão obedecer aos ditames do art. 26, que prevê a necessária justificação e publicidade.
“5. Aplica-se multa aos responsáveis, em razão da contratação indevida por inexigibilidade de licitação, falta de clareza e precisão na descrição do objeto contratado”. (Acórdão nº 1.166/2005, 2ª C., Rel. Min. Benjamin Zymler.)
Procedimento Licitatório
Segundo o parágrafo único do art. 4º, da Lei nº 8.666/93, o procedimento licitatório se caracteriza ato administrativo formal. De acordo com a doutrina, a licitação pode ser analisada sob foco interno ou externo, assim denominadas de fase interna e fase externa da licitação.
Fase interna
Nessa fase é que se concentram os atos que definirão os rumos da licitação, isto é, o planejamento da licitação.
“Identifica-se a necessidade, motiva-se a contratação, para então, partir-se para verificação da melhor forma de sua prestação. Ou seja, a decisão pela contratação direta, por inexigibilidade ou dispensa, é posterior a toda uma etapa preparatória que deve ser a mesma para qualquer caso. A impossibilidade ou a identificação da possibilidade da contratação direta como a melhor opção para a administração, só surge após a etapa inicial de estudos. Como a regra geral é a licitação, a sua dispensa ou inexigibilidade configuram exceções. Como tal, portanto, não podem ser adotadas antes das pesquisas e estudos que permitam chegar a essa conclusão”. (Acórdão nº 994/2006, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar.)
Ao dar início a uma licitação, a Administração Pública deve atentar para a existência de previsão orçamentária. Fazer uma licitação sem recursos previstos é, no mínimo, ato de má gestão. A Lei nº 8.666/93 é clara, no art. 7º, § 2º, inc. III, ao prever que:
“§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
(...)
III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;”
“6. De acordo com o caput do art. 38, da Lei 8.666/93, desde a abertura do processo administrativo da licitação é necessária a indicação dos recursos apropriados. No edital, é obrigatório definir as condições para o atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento do seu objeto, segundo o inciso VIII do art.40 da mesma lei.
7. Também, pelo inciso III do § 2º do art. 40 da Lei 8.666/93, é preciso que o edital da licitação esteja acompanhado da minuta do contrato a ser firmado, onde, em cumprimento ao inciso V do art. 55, há que ficar estabelecido ‘o crédito pelo qual correrá a despesa com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica’
8. Daí decorre a jurisprudência deste Tribunal, que se posiciona pela exigência de que o edital venha consignado da dotação orçamentária que dará suporte às despesas.
9. Entretanto, é de se reconhecer que a Lei nº 8.666/93 tem como efetivamente grave e passível de anulação a compra realizada sem a indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, consoante o art. 14”. (Acórdão nº 3.034/2005, 1ª C., Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça.)
Além da previsão orçamentária, a Administração Pública deve ter conhecido e definido quanto quer gastar com aquela contratação. Encontramos rica jurisprudência acerca da necessidade de realização da pesquisa de preços. Vejamos posicionamento do TCU:
“A importância da realização de uma ampla pesquisa de preços no mercado e de uma correta estimativa de custos é inconteste, pois fornece os parâmetros para a Administração avaliar a compatibilidade das propostas ofertadas pelos licitantes com os preços praticados no mercado e verificar a razoabilidade do valor a ser desembolsado, afastando a prática de atos possivelmente antieconômicos.
6. O preço estimado é o parâmetro de que dispõe a Administração para julgar as licitações e efetivar contratações, e deve refletir adequadamente o preço corrente no mercado e assegurar efetivo cumprimento, dentre outros, dos princípios da economicidade e da eficiência”. (Acórdão nº 710/2007, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro.)
“É importante notar que a pesquisa de preços não constitui mera exigência formal estabelecida pela Lei. Trata-se, na realidade, da etapa essencial ao processo licitatório, pois estabelece balizas para que a Administração julgue se os valores ofertados são adequados. Sem valores de referencia confiáveis, não há como avaliar a razoabilidade dos preços dos licitantes”. (Acórdão nº 1.405/2006, Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça.)
Definir com clareza e exatidão o objeto que vai atender à necessidade da Administração é de grande importância para o sucesso da licitação. O mercado é rico em opções, e a Administração Pública é livre para utilizar os recursos disponíveis para chegar ao objeto que melhor atenda àquela necessidade.
A modalidade de licitação não é definida aleatoriamente, ela será feita com base no art. 22, da Lei nº 8.666/93.
“Com relação à modalidade de licitação, sabe-se que o principal critério para definir se o administrador utilizará o convite, a tomada de preços ou a concorrência é o valor estimado do objeto a ser licitado”. (Acórdão TCU nº 103/2004.)
Abrimos um parêntese para uma observação acerca da modalidade Pregão, uma modalidade recente em nosso ordenamento, posterior à Lei nº 8.666/93.
O pregão presencial possui diploma legal próprio, sendo a Lei nº 10.520/02 encarregada das normas gerais da modalidade. Já o Pregão Eletrônico encontra-se regulamentado pelo Decreto nº 5.540/05. Contudo, os preceitos gerais ditados pelas Leis nºs 8.666/93 e 10.520/02 deverão ser observados, bem como aplicados, no que couber, ao Pregão Eletrônico.
No que se refere à aplicação da Lei nº 10.520/02 e do Decreto 5.450/05, Joel de Menezes Niebuhr, afirma: “Como já afirmado, o pregão eletrônico subordina-se às disposições da Lei nº 10.520/02, ainda que ela não prescreva normas que se seja especificas. É a Lei nº 10520/02 que cria a modalidade pregão, tanto em sua faceta presencial, quanto em sua faceta eletrônica”. (NIEBUHR, Pregão Presencial e Eletrônico, 2006. p. 297.)
O pregão eletrônico foi instituído pela União a todos os entes da Administração Federal com adoção obrigatória para compras e contração de serviços comuns, por se tratar de uma modalidade extremamente moderna e transparente.
Outro ponto importante é a definição expressa do tipo de licitação, consubstanciado no § 1º do art. 45, da Lei de Licitações, pois, segundo comentário de Marçal Justen Filho, “A definição do tipo de licitação produz reflexos não apenas sobre o julgamento das propostas. O próprio procedimento licitatório, em toda sua fase externa, variará consoante o tipo de licitação”. (JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 2008. p. 554.)
Art. 45 (...)
§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
A importância do edital
Na obra de Adilson Abreu Dallari encontramos a definição de edital, em sentido amplo, segundo o que ensinou Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assim definido como ‘instrumento pelo qual se faz pública, pela imprensa ou em lugares apropriados das repartições, certas noticias, fato ou ordenança, às pessoas nele referidas e outras que possam ter interesse a respeito do assunto que nele contém’. Já em sentido estrito, ‘Hely Lopes Meirelles, com a clareza que lhe é peculiar, afirma que o edital é instrumento pelo qual a administração leva ao conhecimento público sua intenção de realizar uma licitação e fixa as condições de realização dessa licitação’”. (DALLARI, Aspectos jurídicos da licitação, 1992. p. 90.)
A elaboração do edital, ou ato convocatório, é atividade de elevada importância e deverá possuir amplo caráter de legalidade. É nele que serão estipuladas as regras que se aplicarão à disputa: desde critérios de habilitação e classificação, a preço, pagamento, sanções, demais regras procedimentais, e minuta do contrato administrativo que será firmado com o vencedor.
O art. 41 da Lei nº 8.666/93, prevê que qualquer cidadão é parte legitima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei.
A impugnação ao edital é um meio administrativo de contestação da legalidade de cláusulas do ato convocatório, que pode ser exercitado pelo licitante ou por qualquer cidadão (§§ 1º e 2º do art. 41). Deve ser entendido como uma forma de provocação da Administração à verificação da legalidade do ato convocatório (Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, edição 720/67/SET/1999, Seção Perguntas e Respostas, p. 1.)
Os licitantes se submeterão às cláusulas do edital, que estipulará os requisitos para habilitação e qualificação no certame, bem como a minuta de contrato. Daí a importância de este estar revestido de legalidade, só assim, garantirá o tratamento igualitário entre os interessados, e afastando cláusulas que restrinjam ou venham ferir o princípio da competitividade.
Para que isso aconteça, o edital deve ser submetido à análise e aprovação da assessoria jurídica do órgão que está promovendo a licitação, e, de acordo com o art. 41 da Lei nº 8.666/93, a Administração não pode descumprir as condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Com o parecer favorável da assessoria jurídica, finaliza-se assim a fase interna da licitação
Fase externa
A Lei nº 8.666/93 prevê, no art. 3º, § 3º, que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os seus atos, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até sua respectiva abertura.
Com a publicação do edital, os interessados tomarão conhecimento da licitação e regras da disputa, e apresentarão suas ofertas.
A habilitação tem como finalidade o exame de idoneidade jurídica, técnica e financeira da empresa que pretende com a Administração Pública contratar, de acordo com o previsto nos arts. 28, 29, 30 e 31, da Lei nº 8.666/93.
Atendidos os requisitos de habilitação, o licitante terá suas propostas técnica e comercial analisadas. Essa etapa é regida pelos arts. 44 a 48, da Lei nº 8.666/93. Para o professor Marçal Justen Filho, “a Lei nº 8.666 impôs a obrigatoriedade da distinção formal entre o exame da regularidade das propostas e o julgamento de sua vantajosidade. As propostas desconformes com o edital ou a lei serão desclassificadas. Passar-se á ao exame apenas das propostas cujo conteúdo se encontrar dentro dos parâmetros exigidos”. (JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 2008. p. 572.)
De acordo com o art. 45 da Lei nº 8.666/93, temos que:
Art. 45 O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
É importante ressaltar que, das decisões tomadas nesta fase cabem recursos, os quais estão previstos no art. 109, da Lei nº 8.666/93.
Definido o vencedor, a Administração Pública procederá à homologação e adjudicação da proposta, ato que antecede a formalização do contrato administrativo. A execução do contrato administrativo não fugirá aos olhos da Administração que, por lei, tem o dever de fiscalizá-lo, de acordo com os arts. 66 e 67, da Lei de Licitações.
Bibliografia:
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. Saraiva, 1992.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Revista dos Tribunais, 1996.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 9. ed. 1990.
MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 6. ed. rev. atual. e ampl. Curitiba: Zênite, 2005.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 4. ed. rev., atual. e ampl. Curitiba: Zênite, 2006.
SAYAGUES LASO, Enrique. La Licitación pública. 4. ed. atual. por Daniel H. Martins. Montevideo, Acali  Ed., 1978.
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994.